A는 남편 B와의 혼인 생활 중 근검절약을 하여 모은 돈에 친정에서 빌린 돈을 보태어 아파트를 구입하고 가장인 B 명의로 소유권이전등기를 했다. 그런데 그 후 불화가 생겼고 A는 육아문제로 크게 싸우다 B의 폭력을 피해 집을 나왔다. 그러자 B는 곧 A가 이혼과 재산분할을 청구할 것으로 생각하고 아파트를 빼앗기지 않기 위해 자신의 형인 B'를 채권자로 하여 아파트에 근저당권을 설정해 줬다. 실제 A는 이혼과 재산분할 청구소송을 제기했는데, 그때에서야 아파트가 시숙인 B'의 근저당권으로 인해 빈껍데기만 남은 사실을 알게 되었다. A가 B'의 근저당권을 말소하고 온전하게 아파트를 재산분할 받을 방법은 없을까.
부부별산제를 채택하고 있는 우리 민법 아래에서 혼인 중에 부부 일방의 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되며, 그 추정이 쉽게 번복되지는 않는다(민법 제830조 제1항, 대법원 1992. 8. 14. 선고 92다16171 판결 등). 그러나 그 재산의 취득에 명의를 갖지 못한 타방의 기여가 명백히 존재한다면 그 재산은 명의자의 특유재산이 아니라 부부의 공유로 평가받아야 할 것이다. 이에 민법은 혼인 해소 시 명의를 갖지 못한 배우자가 재산분할청구를 통해 자신이 실질적으로 기여한 부분에 대한 권리를 찾을 수 있게 했다(민법 제839조의 2).
그런데 재산의 명의를 갖고 있는 배우자가 이혼 및 재산분할청구를 예견하고 이를 회피하고자 그 재산을 미리 제3자 명의로 바꾸어 놓는 행위(이를 ‘사해행위’라고 한다)를 한다면, 명의를 갖지 못한 타방에게 재산분할청구권을 인정해 봐야 아무런 의미가 없게 된다. 이혼 및 재산분할청구를 하려는 배우자가 타방 배우자 명의 재산에 관하여 가압류 또는 가처분을 하는 방법을 생각해 볼 수 있겠으나(가사소송법 제63조), 이미 소유권이전으로 채무자의 책임재산이 아니게 된 재산에 대해서는 위와 같은 보전처분이 허용되지 않는다. 결국 재산분할청구권을 보전하기 위해서는 명의를 가진 배우자가 한 매매, 증여 등 법률행위를 취소하고, 그 재산의 명의를 본래대로 돌려놓는 ‘채권자취소권’을 행사할 수 있어야 한다.
그러나 이러한 채권자취소권이 인정될 수 있느냐에 대해 논란이 많았다. 즉 민법 제406조가 규정한 채권자취소권은, 채무자가 재산을 빼돌릴 당시 그로 인하여 공동담보가 부족하게 되어 만족을 얻지 못할 채권(피보전채권)이 존재해야 하고(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상378 판결), 그 채권은 채권자취소권의 행사를 통해 회복된 책임재산으로부터 만족을 얻을 수 있는 금전채권이어야 한다(대법원 1961. 8. 10. 선고 4293민상436 판결). 그런데 재산분할청구권은 이혼시에 추상적으로 성립하여 당사자의 협의나 법원의 심판을 통해 비로소 구체적 권리가 되는바, 상대방이 혼인 계속 중 사해행위를 하는 때에는 피보전채권(재산분할청구권)이 성립하기 전이고, 실제 이혼을 할지조차 불확실하여 피보전채권이 성립할 개연성도 단정할 수 없기 때문이다. 더구나 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 따라서 금전채권이 아니라 부동산의 일정 지분 이전을 청구하는 특정채권의 형태일 수도 있다. 즉, 종래 채권자취소권의 도그마 안에서는 재산분할청구권을 피보전채권으로 한 채권자취소권은 그 필요성에도 불구하고 그 당부가 불분명했다.
이러한 논란을 입법적으로 해결한 것이 2007.12.21. 법률 제8720호로 신설된 민법 제839조의 3이다. 이와 더불어 가사소송법도 2007.12.31.법률 제8715호로 개정되어 재산분할청구권 보전을 위한 채권자취소권을 다류 가사소송사건으로 규정한바, 가정법원의 전속관할이 되었다(가사소송법 제2조 제1항 제1호). 이에 따라 가정법원은 이혼 및 재산분할소송과 채권자취소소송을 병합하는 등으로 일괄 심리하고 모순 없는 판결을 할 수 있게 되었다.
다만 채권자취소권 자체가 거래의 안전을 크게 해할 수 있는 것인바, 혼인 중에 한 처분행위를 무제한으로 취소하게 할 수는 없다. 이에 하급심은 “민법 제839조의3의 입법취지는 이혼의 성립여부와 관계없이 부부 일방의 재산분할청구권을 보전하기 위한 것이고, 따라서 당연히 이혼이 성립하기 이전의 재산분할청구권도 피보전권리가 될 수 있음을 전제로 하는 것이다.
다만 이혼 성립 이전의 재산분할청구권을 피보전채권으로 하는 사해행위취소권이 행사되기 위해서는 재산분할청구권을 행사할 가능성이 현존해야 하고, 따라서 최소한 이혼을 준비하는 과정에서 부부 일방이 재산을 처분하는 경우에 한하여 재산분할청구권의 피보전채권성이 인정될 것이다”라고 판시해 민법 제839조의 3의 입법취지와 거래안전을 조화하기 위한 일응의 기준을 제시하기도 했다(서울가정법원 2009. 9. 3. 선고 2009드합2415 판결).
결국 이 사안에서는 근저당권 설정 시점에 이미 혼인관계가 파탄되어 이혼소송이 제기되기 직전이었고, 실제로 이혼소송에서 A의 위자료 및 재산분할 청구가 인정될 가능성이 높다는 점에서, A는 자신의 재산분할청구권을 보전하기 위하여 수익자인 B'를 상대로 사해행위취소 청구를 할 수 있고, 자신의 이혼 및 재산분할 청구를 한 가정법원에 위 사해행위취소 소송을 제기해 병합하여 재판을 받을 수도 있다.
부부별산제를 채택하고 있는 우리 민법 아래에서 혼인 중에 부부 일방의 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되며, 그 추정이 쉽게 번복되지는 않는다(민법 제830조 제1항, 대법원 1992. 8. 14. 선고 92다16171 판결 등). 그러나 그 재산의 취득에 명의를 갖지 못한 타방의 기여가 명백히 존재한다면 그 재산은 명의자의 특유재산이 아니라 부부의 공유로 평가받아야 할 것이다. 이에 민법은 혼인 해소 시 명의를 갖지 못한 배우자가 재산분할청구를 통해 자신이 실질적으로 기여한 부분에 대한 권리를 찾을 수 있게 했다(민법 제839조의 2).
그런데 재산의 명의를 갖고 있는 배우자가 이혼 및 재산분할청구를 예견하고 이를 회피하고자 그 재산을 미리 제3자 명의로 바꾸어 놓는 행위(이를 ‘사해행위’라고 한다)를 한다면, 명의를 갖지 못한 타방에게 재산분할청구권을 인정해 봐야 아무런 의미가 없게 된다. 이혼 및 재산분할청구를 하려는 배우자가 타방 배우자 명의 재산에 관하여 가압류 또는 가처분을 하는 방법을 생각해 볼 수 있겠으나(가사소송법 제63조), 이미 소유권이전으로 채무자의 책임재산이 아니게 된 재산에 대해서는 위와 같은 보전처분이 허용되지 않는다. 결국 재산분할청구권을 보전하기 위해서는 명의를 가진 배우자가 한 매매, 증여 등 법률행위를 취소하고, 그 재산의 명의를 본래대로 돌려놓는 ‘채권자취소권’을 행사할 수 있어야 한다.
그러나 이러한 채권자취소권이 인정될 수 있느냐에 대해 논란이 많았다. 즉 민법 제406조가 규정한 채권자취소권은, 채무자가 재산을 빼돌릴 당시 그로 인하여 공동담보가 부족하게 되어 만족을 얻지 못할 채권(피보전채권)이 존재해야 하고(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상378 판결), 그 채권은 채권자취소권의 행사를 통해 회복된 책임재산으로부터 만족을 얻을 수 있는 금전채권이어야 한다(대법원 1961. 8. 10. 선고 4293민상436 판결). 그런데 재산분할청구권은 이혼시에 추상적으로 성립하여 당사자의 협의나 법원의 심판을 통해 비로소 구체적 권리가 되는바, 상대방이 혼인 계속 중 사해행위를 하는 때에는 피보전채권(재산분할청구권)이 성립하기 전이고, 실제 이혼을 할지조차 불확실하여 피보전채권이 성립할 개연성도 단정할 수 없기 때문이다. 더구나 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 따라서 금전채권이 아니라 부동산의 일정 지분 이전을 청구하는 특정채권의 형태일 수도 있다. 즉, 종래 채권자취소권의 도그마 안에서는 재산분할청구권을 피보전채권으로 한 채권자취소권은 그 필요성에도 불구하고 그 당부가 불분명했다.
이러한 논란을 입법적으로 해결한 것이 2007.12.21. 법률 제8720호로 신설된 민법 제839조의 3이다. 이와 더불어 가사소송법도 2007.12.31.법률 제8715호로 개정되어 재산분할청구권 보전을 위한 채권자취소권을 다류 가사소송사건으로 규정한바, 가정법원의 전속관할이 되었다(가사소송법 제2조 제1항 제1호). 이에 따라 가정법원은 이혼 및 재산분할소송과 채권자취소소송을 병합하는 등으로 일괄 심리하고 모순 없는 판결을 할 수 있게 되었다.
다만 채권자취소권 자체가 거래의 안전을 크게 해할 수 있는 것인바, 혼인 중에 한 처분행위를 무제한으로 취소하게 할 수는 없다. 이에 하급심은 “민법 제839조의3의 입법취지는 이혼의 성립여부와 관계없이 부부 일방의 재산분할청구권을 보전하기 위한 것이고, 따라서 당연히 이혼이 성립하기 이전의 재산분할청구권도 피보전권리가 될 수 있음을 전제로 하는 것이다.
다만 이혼 성립 이전의 재산분할청구권을 피보전채권으로 하는 사해행위취소권이 행사되기 위해서는 재산분할청구권을 행사할 가능성이 현존해야 하고, 따라서 최소한 이혼을 준비하는 과정에서 부부 일방이 재산을 처분하는 경우에 한하여 재산분할청구권의 피보전채권성이 인정될 것이다”라고 판시해 민법 제839조의 3의 입법취지와 거래안전을 조화하기 위한 일응의 기준을 제시하기도 했다(서울가정법원 2009. 9. 3. 선고 2009드합2415 판결).
결국 이 사안에서는 근저당권 설정 시점에 이미 혼인관계가 파탄되어 이혼소송이 제기되기 직전이었고, 실제로 이혼소송에서 A의 위자료 및 재산분할 청구가 인정될 가능성이 높다는 점에서, A는 자신의 재산분할청구권을 보전하기 위하여 수익자인 B'를 상대로 사해행위취소 청구를 할 수 있고, 자신의 이혼 및 재산분할 청구를 한 가정법원에 위 사해행위취소 소송을 제기해 병합하여 재판을 받을 수도 있다.